O presidente do Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA), desembargador Lourival Trindade, suspendeu uma liminar que impedia o Estado de cobrar R$ 52 milhões de impostos às distribuidoras de combustíveis ligadas ao Sindicato das Distribuidoras de Combustíveis estadual (Sindicom). A entidade sindical, em um mandado de segurança, questiona o ato da Superintendência de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado que impediu a inclusão do Fator de Correção de Volume (FCV) na base de cálculo do ICMS-ST, decorrente do Convênio Confaz-ICMS 110, de 2007.

Em outubro de 2020, a juíza Verônica Ramiro, da 11ª Vara da Fazenda Pública, havia determinado que o Estado não incluísse o FCV na base de cálculo do ICMS-ST dos filiados da entidade sindical. No mandado de segurança, o Sindicom alega que as distribuidoras adquirem os seus produtos com a fase de tributação do ICMS encerrada, com todo o imposto devido pelas operações presente e futuras da cadeia econômica já retido pela refinaria, como substituta tributária. No entanto, diz que no Estado da Bahia, “por meio de ato ilegal e arbitrário” da Superitendência, tenta cobrar um complemento de ICMS-ST sem motivo. Esta cobrança seria uma forma de aumentar a arrecadação por parte do Estado, mesmo sabendo que há uma retração do combustível quando é armazenado, transportado ou comercializado. 

O sindicato diz que nenhum dos artigos do ato da Superintendência faz alusão a qualquer variação volumétrica de produtos, “de modo que a criação do FCV foi realizada por ato normativo distinto da lei, não observando, portanto, os mandamentos constitucionais”. Para a entidade, o FCV não pode ser inserido no conceito de Margem de Valor Agregado, como previsto na Lei Complementar 87/96. Explica que, se a empresa A comprou o litro do combustível por R$ 1,00, estabelece-se que a Margem de Valor Agregado do combustível é de 30%, de modo que se presume que a empresa A irá vender o mesmo litro de combustível por R$ 1,30, calculando-se o ICMS-ST desta operação sobre este valor. Mas pondera que a variação volumétrica não se confunde com a variação de preço. “A cobrança do ICMS sobre a variação volumétrica corresponde à presunção de que, para cada 100 litros comprados pela empresa A, ela deverá vender 120 litros, em razão da dilatação volumétrica”, diz no pedido.

Segundo a juíza Verônica Ramiro, o FCV não diz respeito à diferença de base de cálculo (preço), mas sim ao volume de mercadoria. “Isto é, não se refere o dito fator ao acréscimo de preço do produto que será vendido posteriormente, mas sim na sua quantidade. E isso se dá porque a variação volumétrica (aqui questionada) não se confunde com a variação de preço”. Ela explica que o questionamento é sobre a variação de quantidade do produto. “A adoção do FCV implica no estabelecimento de uma presunção de que o volume vendido pela refinaria necessariamente será inferior à quantidade vendida pelas afiliadas do Impetrante ao posto de combustíveis, o que se mostra um absurdo”, disse na sentença. “Na prática ocorre o seguinte, enquanto a saída de combustíveis da refinaria tem regulamento quanto à temperatura, isso não ocorre da mesma maneira na venda a varejo, de modo que se torna possível que o posto de combustível adquira uma dada quantidade de litros de combustível da refinaria e, quando for vendê-lo, em virtude de dilatação térmica, venda quantidade maior”, frisa. Ela reforça que, alguns Estados, ao notar a diferença de volume entre as Notas Fiscais de entrada e de saída, acabam por lavrar Autos de Infração em desfavor do contribuinte, cobrando não apenas valor adicional de ICMS, mas também juros e multas.

A juíza destacou uma decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu que a diferença para mais entre o volume de combustível que entra na distribuidora e o que sai nas suas operações de venda “não dá à Fazenda Pública o direito de exigir complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)”. A magistrada havia reconhecido o direito do sindicado de ver afastada a cobrança do ICMS sobre a diferença do volume no combustível das distribuidoras, mas sem direito à restituição ou compensação. 

O Estado recorreu da decisão e pediu a suspensão da liminar, sob o argumento de que a medida implica grave lesão à saúde, à ordem e à economia públicas, notadamente, pela possibilidade do “efeito multiplicador da decisão” e frustrar o recolhimento de tributos significativos. O Estado também afirma que a manutenção da liminar gerará grave impacto no orçamento em áreas sensíveis, sobretudo, em razão do agravamento do cenário de saúde pública, ocasionado pela propagação da pandemia da Covid-19.

Ao suspender a decisão, o presidente do TJ afirma que não é necessário um mergulho no mérito da questão para se vislumbrar os riscos da manutenção da liminar, pois é  “incontraditável” o risco à ordem econômica do Estado da Bahia. “No particular, ponha-se, em relevo, que as receitas, advenientes do recolhimento do ICMS, nas operações, sujeitas à substituição tributária, envolvendo combustíveis, lubrificantes, e derivados de petróleo, representam ‘receitas tributárias significativas’ do ente público estatal”, diz o desembargador na suspensão da liminar.

Lourival afirma que a decisão pode comprometer o equilíbrio orçamentário do Estado, e por consequência, “a prestação de serviços públicos essenciais”. “De outra perspectiva analítica, não se pode olvidar o singular cenário de recessão econômico-financeira, atualmente, suportado pelo Estado da Bahia e demais entes federativos, face ao agravamento do quadro de saúde pública, adveniente da propagação da pandemia Sars-Covid-19, exigindo-se a destinação prioritária de recursos públicos para a adoção de medidas de prevenção, contenção e combate da pandemia”, salienta o presidente do TJ, ao suspender a liminar em favor do Sindicato das Distribuidoras de Combustíveis da Bahia.